juli 18, 2019
  • facebook
  • twitter
  • linkedin
  • Väntar på att kurserna hämtas..
  • New York
  • London
  • Moscow
  • Tokyo
  • Stockholm
  • Delhi
  • Hong Kong
  • Frankfurt
  • Startsida
  • >
  • Senaste Nytt
  • >
  • Debatt om upphandlingar – ”Företag stängs ute från uppdrag värda miljoner”

Debatt om upphandlingar – ”Företag stängs ute från uppdrag värda miljoner”

  • juni 02, 2019
  • Redaktionen

Konkurrensverket har fel om rättsläget avseende offentlig upphandling inom staten. Deras ställningstagande går ut över företag som går miste om uppdrag värda 100-tals miljoner. Det skriver advokaterna Anna Hofling Johansson och Björn Nicolai, i en debattartikel i Svenska Dagbladet idag.

Statliga myndigheter tillåts utföra tjänster åt varandra utan att de behöver annonseras och föregås av en upphandling. Det är resultatet av ett juridiskt felaktigt och olyckligt ställningstagande av Konkurrensverket som innebär att betydande uppdrag undandras marknaden och omöjliggör för privata aktörer att konkurrera om.

Det är i ett så kallat ställningstagande som Konkurrensverket (KKV) kommer fram till att köp mellan statliga myndigheter inte omfattas av upphandlingslagstiftningen om båda myndigheterna ingår i samma juridiska person. Med andra ord, om statliga myndigheter, som alla ingår i samma juridiska person, det vill säga svenska staten, vill handla varor och tjänster av varandra behöver de inte annonsera upphandlingen på den öppna marknaden.

Konsekvenserna av Konkurrensverkets bedömning är att privata företag stängs ute från möjligheten att konkurrera om uppdrag värda 100-tals miljoner kronor varje år.

För oss står det klart att Konkurrensverket ger en felaktig bild av rättsläget. Konkurrensverkets missvisande och olyckliga ställningstagande, som blev offentligt strax före jul i fjol, har redan fått effekt. Flera fall visar att statliga myndigheter nu följer Konkurrensverkets bedömning. Således har Myndigheten för digital förvaltning, Digg, Statens servicecenter och Barnombudsmannen, BO, anlitat Försäkringskassan för sin it-drift utan att annonsera någon upphandling. Detta enligt branschtidningen Computer Sweden.

”Först kom regeringsuppdraget och sedan har vi följt Konkurrensverkets rekommendationer. I och med att vi är samma juridiska person gjorde vi en överenskommelse om att de tar över vår it-drift”, säger Kristina Geiger på BO och syftar på Försäkringskassan, en annan statlig myndighet, till Computer Sweden.

I samma artikel 1/2 2019 konstaterar artikelförfattaren att efterfrågan på en säker statlig it-drift ökade efter den omtalade outsourcingaffären som Transportstyrelsen gjort med IBM. Efter Konkurrensverkets ställningstagande ”lär det bli fler intressenter som blickar mot Sundsvall, där Försäkringskassan huserar sin drift”. Försäkringskassan har tidigare för tidningen uppgett att det finns en lista på 20-25 myndigheter som man för samtal med.

Konkurrensverket uppger på sin hemsida att ett ställningstagande är ”en ny form av vägledning som ska klargöra hur vi som tillsynsmyndighet ser på rättsläget i frågor som är oklara eller där det har uppstått diskussion om tolkningarna”. Ställningstagandena är dock inte bindande för till exempel domstolar.

Konkurrensverkets första ställningstagande, och till dags dato hittills enda, behandlar således frågan om när statliga upphandlande myndigheter anskaffar varor eller tjänster av andra myndigheter och konstaterar att ”sådana överenskommelser omfattas därför inte av upphandlingslagstiftningen och behöver alltså inte annonseras”.

Av allt att döma har Konkurrensverket utsatts för ett stort tryck från andra myndigheter att hantera frågan och att ställningstagandet är ett resultat av detta.

Inom upphandlingsjuridiken, som är ett relativt ungt rättsområde, är det inte ovanligt att det saknas avgöranden från högsta instans, Högsta förvaltningsdomstolen (HFD). Därför används ofta avgöranden från kammarrätterna som vägledning.

Ett centralt avgörande för rättstillämpningen på området är den så kallade Depona-domen, meddelad av Kammarrätten i Stockholm år 2017. När Riksarkivet skulle digitalisera dagstidningar åt Kungliga Biblioteket gjordes bedömningen att de två myndigheterna var fristående från varandra och att tjänsten därför borde ha upphandlats enligt LOU (lagen om offentlig upphandling).

Kammarrätten tar, med vägledning från EU-domstolens praxis, sikte på ”formellt fristående enheter” och gör bedömningen att det kan finnas sådana inom staten mellan vilka ett offentligt kontrakt enligt LOU kan uppstå och att det därigenom inträder upphandlingsskyldighet. En leverantör behöver inte vara en fristående fysisk eller juridisk person, utan det räcker med att det är en tillräckligt fristående enhet för att upphandlingsskyldighet ska kunna uppkomma.

Konkurrensverket tar i en fotnot upp Depona-domen och konstaterar att många myndigheter upplever det som oklart om upphandlingslagstiftningen omfattar situationer där statliga myndigheter anskaffar varor och tjänster från varandra. I ställningstagandet påpekas att det saknas prejudikat från HFD i frågan, men att EU-domstolen har klargjort under vilka omständigheter ett upphandlingskontrakt föreligger.

En viss osäkerhet finns i att HFD inte har prövat frågan, men i det sammanhanget ska konstateras att HFD hade möjlighet att pröva frågan i Depona-målet men valde att inte göra det. Detta ger kammarrättens dom större tyngd, samtidigt som också kammarrätten baserar sin slutsats på just en tolkning av EU-domstolens praxis.

Det går enligt vår uppfattning inte att utläsa från EU-praxis att en fristående juridisk person är en förutsättning för ett kontrakt, vilket Konkurrensverket påstår. Frågan om upphandlingsplikt inom staten är över huvud taget inte prövad på EU-nivå. Samtidigt finns stöd i EU-rätten för att det inte finns något generellt undantag på det sätt som Konkurrensverkets ställningstagande ger vid handen, utan tvärtom att upphandlingsskyldighet kan uppkomma inom en och samma juridiska person och att en prövning måste göras i varje enskilt fall så som svenska domstolar har ansett.

Konkurrensverket hamnar även snett när det påstår att det inte kan uppstå rättsligt bindande skyldigheter av ömsesidig karaktär mellan två statliga myndigheter eftersom dessa på grund av utebliven partshabilitet (förmågan att vara part i rättegång) inte kan ingå avtal för egen räkning. Högsta domstolen har nämligen uttalat att när det gäller offentlig verksamhet kan avtal träffade inom samma juridiska person (staten) ha viss civilrättslig betydelse (se Depona-domen och NJA 2001 sid 3). I praktiken förekommer också detta mellan myndigheter, såsom mellan Kungliga Biblioteket och Riksarkivet i Depona-fallet, men även inom myndigheter. Ett exempel är Vägverket som genom upphandling konkurrensutsätter byggnation och underhåll av vägar där en tidigare enhet inom Vägverket, Vägverket Produktion (numera Svevia), i konkurrens med privata aktörer lämnade anbud. De kontrakt som följde av en sådan upphandling betraktades givetvis som bindande även i det fallet där Vägverket Produktion anlitades.

Ännu en konsekvens av Konkurrensverkets ställningstagande är att överenskommelser mellan myndigheter inte kan leda till en upphandlingsskadeavgift. Eftersom det är Konkurrensverket som ansöker i domstol om upphandlingsskadeavgift är det givetvis en trygghet för myndigheterna att veta att Konkurrensverket inte kommer att göra det. Genom sitt ställningstagande slipper Konkurrensverket driva frågan om upphandlingsskadeavgift och har därmed tagit bort en viktig sanktion för myndigheterna.

Genom Konkurrensverkets ställningstagande har betydande affärer dragits undan från marknaden och offentligheten. Och tyvärr har det gjorts på en felaktig rättslig grund.

Källa: Svenska Dagbladet

 
ads

Tips